Le TA de Dijon a récemment sanctionné une collectivité pour s’être contentée à l’occasion de l’analyse des offres d’une simple analyse de leur conformité aux critères de sélection sans en apprécier réellement la pertinence. Maître Hervé Letellier, avocat au cabinet Symchowicz Weissberg & associés revient sur la solution retenue.

Attention à ne pas confondre appréciation de la conformité des offres et appréciation de la pertinence des offres. La commune de Torcy s’est un peu mélangée les pinceaux à l’occasion d’un MAPA portant sur le contrôle de résistance et de stabilité mécanique des candélabres d’éclairage public. Le règlement de la consultation prévoyait que le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse se ferait sur la base de trois critères : la technicité de la méthode de contrôle, le prix et les références en matière de prestations similaires. « En l’espèce, la société requérante ne contestait pas l’évaluation des candidats et des offres au cours d’une même phase, puisque le Conseil d’Etat a validé cette possibilité dans son arrêt du 6 mars 2009, commune d’Aix-en-Provence. Elle reprochait à la commune la manière dont les critères relatifs à la valeur technique et aux références avaient été notés », estime Maître Hervé Letellier, avocat au cabinet Symchowicz Weissberg & associés et conseil de la société en l’espèce. Dans son ordonnance, le juge relève qu’il ressort du PV de la CAO « qu’en dépit des différences constatées par la commission en ce qui concerne l’appréciation tant de la technicité que des références des candidats, la société Apave et la société Roch service ont obtenu chacune le même nombre maximum de points pour ces deux critères ; que la société requérante est en conséquence fondée à soutenir que les offres n’ont pas été examinées sur leur valeur intrinsèque mais que la commission a confondu l’analyse de la conformité des offres avec l’évaluation de leur pertinence ; que cette affirmation est corroborée par l’énoncé du procès-verbal de la commission d’appel d’offres établissant que les offres des deux sociétés n’étaient pas équivalentes sur chacun de ces critères ».

 « Le critère lié à la valeur technique reposait en réalité sur la conformité de la prestation à la note Setra 132 et non sur une réelle analyse technique. Il ressort du rapport d’analyse que tous les candidats avaient la même note dès lors qu’ils étaient en adéquation avec  ladite note. Mais la conformité ne permet pas d’apprécier les offres, deux offres pouvant être conformes mais l’une, au fond, meilleure que l’autre », développe l’avocat. Tel est le cas en espèce puisque la comparaison des offres a conduit à donner un plus à la société requérante, qui n’a pas été retenu dans le classement final. Idem pour le critère reposant sur les références. Sur trois sociétés, les références de la requérante ont été jugées suffisantes, celles de la société Roch service les meilleures et la troisième n’en avait donné aucune. « Bien que différentes, les deux sociétés ont obtenu le maximum de points et la troisième zéro, constate-t-il. Finalement, il n’y a pas eu d’analyse, si l’entreprise avait des références le maximum de points lui était attribué, à défaut elle obtenait une note de zéro. La collectivité a ainsi transformé le contrôle de la pertinence des offres en un contrôle de la simple suffisance », estime Hervé Letellier. Malgré les différences, les deux sociétés ont eu la note maximum sur ces deux critères. En procédant de la sorte la collectivité a paralysé les deux critères et les offres n’ont finalement été jugées que sur le seul critère du prix en méconnaissance des dispositions du règlement de la consultation. « Si on établit des règles et des critères, il faut les respecter et en faire une réelle analyse afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, même pour des marchés de faible montant comme en l’espèce », conseille l’avocat.

source : achatpublic.info